一、问题提出
刘女士2019年3月入职甲公司从事保洁职务，入职该公司时已年满64周岁，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资2300元。2021年1月，刘女士在上班途中发生交通事故死亡，《交通事故责任认定书》认定对方全责，刘女士无责。那么，刘女士家人能否主张刘女士构成工伤，要求甲公司承担工亡保险待遇呢？
二、问题解答：
对于该问题，我们还需要看刘女士个人情况的具体情形，情况不同，答案也不同！下面陕西守知律师事务所律师将进行简要分析。
（一）刘女士是否依法享受养老保险待遇或者领取退休金。
根据最高院关于审理劳动争议案件的司法解释第32条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”那么，如果刘女士没有享受养老保险待遇，则刘女士的家属可以要求甲公司承担工亡保险待遇。
但养老保险待遇是否包括城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险，各地观点不一，以陕西省为例，通过检索案例，基本均认为达到或超过法定退休年龄，并依法享受养老保险待遇或者领取退休金，包括领取城镇居民社会养老保险，不应当认定与公司成立劳动关系。陕西省高级人民法院（2018）陕民申1886号蹇洪欢与陕西建工第十建设集团有限公司确认劳动关系纠纷
（二）刘女士是否为农村户口。
根据最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的[2012]行他字第13号答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此，如果刘女士为农村户口，则家属可以要求甲公司承担工亡保险待遇。陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民终13492号西安辰鑫保洁服务有限公司与赵正全、赵小东等劳动争议
（三）刘女士是否在达到法定退休年龄前就在甲公司工作，甲公司一直未给刘女士缴纳社会保险，在刘女士达到法定退休年龄后继续在甲公司工作，然后发生了此次交通事故。
根据陕西省高级人民法院印发《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的通知第10条：“双方建立劳动关系后，用人单位未给劳动者缴纳养老保险费，或者缴纳养老保险尚未达到享受职工养老保险待遇的最低年限，在劳动者达到退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，不得因此认定双方的劳动合同终止。”即应将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，按劳动关系处理。因此如果刘女士为该种情形，则可以认定刘女士与甲公司成立劳动关系，刘女士的家属可以要求甲公司承担工亡保险待遇。西安铁路运输中级法院（2021）陕71行终47号陕西苏福记酒店管理有限公司西稍门分公司与西安市莲湖区人力资源和社会保障局工伤保险资格或者待遇认定二审
三、总结
综上，对于达到或超过法定退休年龄的人员能否与用人单位构成劳动关系、享受工伤保险待遇的问题，应当区别对待。
（1）应将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，按劳动关系处理。
（2）对于用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
（3）用人单位未给劳动者缴纳养老保险费，或者缴纳养老保险尚未达到享受职工养老保险待遇的最低年限，在劳动者达到退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
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