建设工程领域，转包、违法分包、借用资质承包工程的现象较为突出。实际施工的人拿不到工程款，拿到工程款的人并非实际施工的人。为此，最高人民法院在司法解释中创设了实际施工人这个概念，规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。在司法实践中，实际施工人的认定是建设工程合同纠纷的难点问题。本文针对此问题进行了分析和总结。
一、实际施工人的概念
实际施工人是无效建设工程施工合同的承包人、转承包人，违法分包合同的承包人，借用资质与他人签订建筑工程施工合同的承包人。“实际施工人”这一概念，“并非法律上较为严谨的法律概念”。它源于《建设工程司法解释一》。《建设工程司法解释一》第1条、第4条、第25条和第26条中都从不同角度对“实际施工人”进行了规定。从产生原因来看，实际施工人的“来源”，主要包括非法转包或违法分包以及借用资质挂靠等。这个概念主要是考虑保护农民工，特别是建筑工人的合法权益。因此，司法解释在一定条件下突破合同相对性原理，赋予实际实施人以诉权。
二、实际施工人的认定
结合上述法律法规及司法解释，实际施工人主要包括以下几种：
1、实际施工人，是无效合同的相对人；
2、挂靠人负责具体施工，被挂靠人按工程总造价收取管理费，挂靠人是实际施工人；
3、发包方与实际施工人建立事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可以直接向发包方主张工程价款；
4、约定工程价款等主要内容而未约定劳务报酬的，是实际施工人；
5、建设单位主张自己是实际施工人的，应承担举证责任；
三、实际施工人的举证责任
新《建设工程司法解释一》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
根据上述司法解释条文规定，首先要解决实际施工人本身身份证明的问题，即主张自己是实际施工人的，应当提供有效的证据达到高度盖然性的证明标准。
对于实际施工人身份证明，可以从以下几个方面提供证据：
第一，直接证据为建设工程施工合同原件、施工图纸、与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证等，这些证据可以证明涉案诉争工程是谁对外开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务。
第二，需要提供证据证明建设工程履行过程中的具体班组、施工人员的组成、财产来源、财务管理情况，可以证明是否对施工工地上的人、财、物没有独立的支配权。
第三，间接证据为履行合同过程中的银行证明、现金支票、转账支票等证据，从而可以证明承包人还是发包人掌控者财务收入与支出管理；加盖公章的空白施工合同、空白施工方案、空白税（费）申报表、空白企业（公司）登记委托书、空白施工方案审批表和施工组织设计（方案）报审表，可以佐证涉案工程实际施工的事实。
第四，从证据证明力的角度来看，工程价款审核书等有关证据仅可以证明有过汇款行为，而不能由此确定作为汇款方的一方公司就是实际施工人。
四、相关案例
1、（2017）最高法民终196号之一
裁判观点：最高人民法院认为，2014年11月24日前，申某某承担案涉工程项目的实际施工，上诉人朱某某、万某某也认可申某某是本案工程项目的实际施工人之一。自2014年11月24日起，朱某某、万某某取代申某某，承担工程的实际施工。申某某在明确约定了“由朱某某、万某某负责合同签字生效”，“材料价格首先申报朱某某、万某某，以手机短信形式得到回复后，方可进行采购”，“朱某某全面主持工作”、“朱某某作为该工程总负责人”，“指派万某某担任该工程财务总监”等内容的多份协议书上签字，表明其同意移交并由朱某某、万某某承担后续工程的实际施工。桓大公司与朱某某、万某某签订《工程项目责任人承包合同书》《关于项目责任人工程项目质量、安全生产、文明施工责任书》，并且签收朱某某、万某某递交的工程相关资料，向光明公司出具委托万某某负责的《委托书》，向朱某某发出《重庆市桓大建设（集团）有限公司关于观月广场项目目前存在问题的通知》等一系列行为，也表明桓大公司知晓并认可后续工程的实际施工人变更为朱某某、万某某。虽然朱某某、万某某在2014年年底接手案涉工程项目时，工程主体已完成大部分，证人证言证实工程已接近封顶或已经封顶，但朱某某、万某某确实承担了后续墙体项目等工程的实际施工，并非仅有申某某为本案项目工程的实际施工人。因此，原审否认朱某某、万某某实际施工人主体资格，并裁定驳回起诉，该认定不当，最高人民法院予以纠正。
2、最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第231号
裁判观点：最高人民法院认为，利恒公司虽与世和公司签订《建设工程施工合同》，但综合本案的相关证据分析，利恒公司不能成为涉案诉争工程的实际施工人。首先，利恒公司与世和公司之间签订的《建设工程施工合同》约定本合同价款采用包工包料按实结算方式确定，从合同对工程预付款的约定和利恒公司的诉讼请求来看，当事人并未按照合同履行相应的义务。其次，陈某某虽为仙游项目部的负责人，但其工资、节日补贴、出差报销等均由世和公司签发或签批报销领款。在一审庭审调查中，陈某某不能说明仙游项目部的组成人员、财产来源、财物管理情况。相反，世和公司在一审、二审过程中提供了银行证明、现金支票、转账支票等证据，证明世和公司控制仙游项目部的财务收入与支出管理。陈某某对仙游项目部的人、财、物没有独立的支配权。
再次，涉及诉争工程的《建设工程施工合同》原件、施工图纸、与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证等证据，为世和公司持有。该证据亦可证明涉案诉争工程为世和公司对外开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务。最后，世和公司持有加盖利恒公司公章的空白施工合同、空白施工方案、空白税（费）申报表、空白企业（公司）登记委托书、空白施工方案审批表和施工组织设计（方案）报审表，仙游项目部通过转账支付给利恒公司管理费3万元，以及证人张某某、温某某、刘某某、邵某某在一审过程中所做的证言等有关情形，进一步佐证世和公司为涉案工程实际施工人的事实。
利恒公司申请再审提供的《工程价款审核书》、《工程停工报审表》、150万元的汇款凭证以及世和公司在证据清单中“证明对象”的有关表述等证据不足以证明利恒公司为涉案诉争工程的实际施工人，不能推翻二审判决认定的事实。
3、（2017）最高法民申3853号
裁判观点：最高人民法院认为，《建设工程司法解释一》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。从行为人提交的证据来看，其并未提交任何与案涉工程施工有关的现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的有效证据。行为人提交的其与承包方之间的内部承包合同仅能够证明其与承包方以内部承包的名义。承揽了案涉相关工程，有关借款及相关出资凭证亦不能完全证明其对案涉工程进行了出资。无论是单独还是相关联分析邓某提交的相关证据，均无法认定其对案涉工程进行了施工。邓某提交的合同及出资凭证并不能证明其自身为实际施工人，在没有其他有效证据进一步证明情况下，依据《民事证据规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由实际施工人自行承担举证不能的法律后果。
4、（2018）最高法民申2273号
裁判观点：最高人民法院认为，竣工图已在一审经过双方质证，当事人再审申请中提交的三套竣工图中所印竣工图章上审核人为行为人个人名字，并无其他证明行为人实际施工的内容。仅凭借竣工图章上审核人为行为人个人名字的内容无法证明行为人是实际施工人，亦无法证明其实际施工的工程内容名称、数量。故关于有“新证据”足以推翻原判决，以及原判决认定事实的主要证据未经质证的理由不成立，不予支持。
5、（2021）郑某2、某县城镇建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案。
裁判观点：判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑某2提交了《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑某2提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某2的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某1案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。
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